Un titre et une marchandise à la fois ?

Ethereum, la deuxième plus grande crypto-monnaie par capitalisation boursière, est confrontée à un défi particulier aux États-Unis. Comparé à Bitcoin, Ethereum a plusieurs caractéristiques. Il sert non seulement de réserve numérique de valeur ou d’argent numérique, mais peut également être jalonné, par exemple. Ethereum a des propriétés qui indiquent à la fois une marchandise et un titre. Cette polyvalence pose un problème central aux régulateurs aux États-Unis : l’Ethereum doit-il être classé comme une marchandise ou un titre, et quelle agence devrait être responsable de la réglementation ?

Aux États-Unis, les définitions juridiques et les réglementations associées pour les valeurs mobilières et les matières premières sont très différentes de celles de l’Allemagne ou d’autres pays. En conséquence, diverses autorités se sentent responsables de la réglementation des crypto-monnaies. D’une part la US Securities and Exchange Commission (SEC) et d’autre part la Commodity Futures Trading Commission (CFTC). Deux propriétés de l’ETH en particulier causent des maux de tête aux régulateurs aux États-Unis.

D’une part, Ethereum sert en quelque sorte de « pétrole » pour la blockchain Ether. Il est nécessaire pour effectuer des transactions ou comme monnaie au sein de l’écosystème ETH. Dans cette fonction, il s’apparente à une matière première.

D’autre part, le succès d’Ethereum repose sur les efforts d’un grand nombre de développeurs. Cette situation est similaire à une entreprise qui crée de la valeur grâce au travail de ses employés. De plus, les investisseurs qui investissent leurs ethers peuvent gagner des dividendes similaires aux actions.

Ethereum un titre : le point de vue de la SEC

La SEC n’a pas encore déterminé de classification juridique définitive pour l’éther. Cependant, l’actuel président de la SEC, Gary Gensler, a déjà exprimé son point de vue sur les crypto-monnaies en général.

Lors d’une audience en septembre dernier, Gensler a émis l’hypothèse que toutes les crypto-monnaies, à l’exception du Bitcoin, devraient être considérées comme des titres. De cette déclaration, on pourrait conclure que Gensler est enclin à classer l’éther comme une sécurité, même s’il n’a pas explicitement commenté l’éther en particulier. Gensler et la SEC soutiennent, entre autres, que les bénéfices des activités de jalonnement sont comparables aux dividendes du secteur financier traditionnel et qu’Ethereum devrait être classé comme un titre sur la base du test dit de Howey.

Mais cette vision est-elle vraiment correcte ? Il y a des critiques qui remettent en question ce point de vue. Ils soutiennent que la SEC interprète mal le test Howey, qui est utilisé pour classer un actif comme un titre.

Ethereum en tant que marchandise : la perspective de la CFTC

La CFTC des États-Unis a à plusieurs reprises qualifié l’éther et d’autres crypto-monnaies de marchandises, contrairement à la SEC. Cela signifie que la CFTC considère l’éther davantage comme une marchandise sur laquelle fonder les contrats à terme et les contrats d’échange, tout comme les marchandises traditionnelles comme le blé ou le pétrole. Cela reflète le point de vue de la CFTC selon lequel les crypto-monnaies peuvent être considérées comme un type de marchandise numérique réglementée par l’agence.

C’est ce que dit un ancien commissaire de la CFTC

L’ancien commissaire de la CFTC, Dan Berkovitz, a cependant une vision plus complexe de la question. Dans une interview du 24 mai 2023 sur le podcast Unchained, Berkovitz a fait valoir qu’il est légalement possible que l’éther relève à la fois de la compétence de la CFTC et de la SEC. Il a affirmé que l’éther peut être considéré à la fois comme un titre et comme une marchandise, en raison du chevauchement des définitions juridiques des titres et des marchandises.

La loi est claire. Quelque chose peut être à la fois une marchandise et un titre.

Ancien commissaire de la CFTC, Dan Berkovitz

Berkovitz a expliqué que la confusion provient du fait que beaucoup pensent que la CFTC ne réglemente que les produits physiques tels que le « blé » ou le « pétrole ». Cependant, la CFTC réglemente tout ce qui est techniquement définissable comme une marchandise en tant que « contrat à terme ». Cela explique pourquoi le terme « futures » fait partie du nom même de la CFTC.

En tant que tel, Berkovitz dit qu’un titre – qui est défini par la Securities Act et la Exchange Act – peut également faire l’objet d’un contrat à terme, ce qui place également ces contrats sous la juridiction de la CFTC.

Dans cet esprit, si quelque chose est une marchandise telle que définie par la CFTC et une valeur mobilière telle que définie par la SEC, il est tout à fait possible que les deux régulateurs aient compétence dessus.

Et après? 3 scénarios

La future réglementation d’Ethereum aux États-Unis est difficile à prévoir. Surtout compte tenu des discussions et des désaccords en cours entre les différents régulateurs. Cependant, les scénarios suivants pourraient être probables :

1. Double régulation par la SEC et la CFTC: Il est possible qu’Ethereum soit classé à la fois comme un titre et comme une marchandise. Dans ce cas, Ethereum serait sous la tutelle conjointe de la SEC et de la CFTC.
2. Une réglementation uniforme par une seule autorité: En fonction de l’évolution des discussions juridiques et des querelles, l’une ou l’autre des agences – la SEC ou la CFTC – pourrait devenir le principal régulateur d’Ethereum.
3. Élaboration d’un nouvel organisme de réglementation ou de nouvelles lois: Compte tenu du caractère unique et des nouveaux défis que posent les crypto-monnaies, le gouvernement américain pourrait également décider de créer une nouvelle agence ou de promulguer une législation spécifique pour réglementer les crypto-monnaies.

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