MiCA : Que sont les instruments cryptographiques ?

Cet article a été publié pour la première fois sous forme d’article de blog sur FIN LAW.

En octobre 2023, le ministère fédéral des Finances (BMF) a publié un premier projet de loi sur la nouvelle loi sur la numérisation des marchés financiers (FinMaDiG). Outre l’introduction de règles d’application nationales concernant le règlement de l’UE sur les marchés des crypto-monnaies (MiCA), qui entreront en vigueur en grande partie à l’été 2024, le contenu principal comprend, entre autres, une modification prévue de la loi bancaire ( KWG). Selon cela, une nouvelle catégorie d’unités numériques réglementées doit être créée à l’aide d’instruments cryptographiques, qui devraient être clairement différenciés des actifs cryptographiques désormais réglementés par MiCA.

Dans le même temps, la définition nationale des actifs cryptographiques devrait être supprimée du KWG et la conservation des instruments cryptographiques devrait être soumise à autorisation. Selon le projet de loi, la garde d’instruments cryptographiques devrait à l’avenir constituer une garde cryptographique qualifiée et, en tant que telle, constituer un service financier réglementé. Mais qu’entend faire le législateur avec la nouvelle introduction d’instruments cryptographiques et de garde cryptographique qualifiée ?

Le concept allemand d’actifs cryptographiques ne peut pas simplement être supprimé du KWG

Dans la justification de sa proposition d’introduire une conservation cryptographique qualifiée et des instruments cryptographiques, le BMF déclare que les nouvelles conditions sont nécessaires pour réglementer un domaine d’application résiduel qui n’est pas couvert par MiCA mais qui était réglementé par la précédente réglementation nationale sur la cryptographie. En particulier, les instruments financiers au sens du règlement MiFID2 n’entrent pas dans le champ d’application de MiCA.

Le KWG, en revanche, couvre également les produits tokenisés MiFID2 en tant qu’instruments financiers réglementés et, dans le cadre de la définition des actifs cryptographiques, n’exclut pas la possibilité qu’un actif cryptographique, selon la compréhension du KWG, soit également un instrument financier au sens du règlement MiFID2. En Allemagne, les dépositaires de crypto-monnaie agréés selon le KWG sont actuellement également autorisés à stocker des jetons de sécurité qui représentent des instruments financiers au sens de MiFID2. Cependant, la licence de garde crypto sous MiCA ne le permettra plus. Afin d’éviter de devoir interdire ultérieurement les activités précédemment autorisées aux dépositaires de crypto-monnaies déjà agréés selon le KWG suite au passage à MiCA, le législateur allemand propose désormais de conserver la définition précédente des actifs cryptographiques dans le KWG, mais de l’appliquer. aux instruments cryptographiques à l’avenir.

Selon le projet de loi, les instruments cryptographiques devraient à l’avenir être des représentations numériques de valeur qui n’ont été émises ou garanties par aucune banque centrale ou organisme public et n’ont pas le statut juridique d’une monnaie ou d’une monnaie, mais sont acceptées comme moyen de paiement. échange ou paiement basé sur un accord ou une pratique réelle ou à des fins d’investissement et qui peut être transféré, stocké et négocié par voie électronique. Selon la réglementation juridique proposée dans le projet, la monnaie électronique, les actifs cryptographiques selon le MiCA, les titres cryptographiques selon l’eWpG et les parts de fonds cryptographiques ne doivent pas être considérés comme des instruments cryptographiques.

L’instrument cryptographique et la garde cryptographique qualifiée devraient être révisés conceptuellement

L’intention du législateur de continuer à surveiller les dépositaires de crypto-monnaies titulaires d’une licence BaFin dans le cadre du KWG dans la même mesure qu’auparavant, même dans le cadre de la MiCA, n’est pas répréhensible en termes de contenu et est une conséquence logique de l’approche historiquement choisie consistant à exiger une licence. pour les modèles commerciaux liés à la cryptographie en Allemagne. Cependant, les termes « instrument cryptographique » et « conservation cryptographique qualifiée » proposés dans le projet de loi sont formulés inutilement compliqués et trompeurs. On ne voit pas pourquoi on ne peut pas parler d’instrument cryptographique au lieu d’instrument cryptographique. Enfin, le KWG dans sa version actuelle parle également de valeurs cryptographiques au lieu de valeurs cryptographiques.

Le terme de garde crypto qualifiée est même trompeur. Le terme suggère que le service financier est une extension de la garde cryptographique selon MiCA. Toutefois, en réalité, la garde qualifiée de crypto-monnaies ne devrait faire référence qu’à la garde d’instruments cryptographiques et donc pas à la garde d’actifs cryptographiques. Le nouveau service financier représenterait donc une activité clairement distincte de la garde cryptographique sous MiCA et n’aurait aucun chevauchement avec celle-ci. La désignation, par exemple, comme gardien d’instruments cryptographiques serait donc plus appropriée.