Ces dernières semaines, la Banque centrale a une nouvelle fois eu recours à l'instrument le plus dur de son arsenal prudentiel : la liquidation extrajudiciaire. La mesure appliquée à Banco Pleno, ajoutée aux liquidations précédentes impliquant Banco Master et Will Financeira, a ravivé une mémoire collective du système financier brésilien : les années 1990, lorsque Nacional, Econômico et Bamerindus sont entrées dans le radar des régimes spéciaux au milieu des brusques ajustements post-Plano Real.
La comparaison n’est pas un simple effet rhétorique. Il met en évidence un élément commun : lorsque l’autorité monétaire identifie une détérioration de la liquidité, le non-respect des règles prudentielles et une impossibilité de continuité, la réponse réglementaire a tendance à être rapide, avec des effets immédiats sur les opérations, la réputation et la valeur des actifs. C'est un message de stabilité systémique : le régulateur ne négocie pas avec le risque de contagion.
D’un point de vue juridico-pénal, il existe cependant une distinction qui doit être répétée jusqu’à ce qu’elle devienne du bon sens : le règlement extrajudiciaire est une mesure administrative et non une peine.
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Elle vise à interrompre l'activité d'une institution jugée non viable et à organiser le traitement des créanciers dans le cadre d'un régime d'exception. Cela ne constitue pas en soi un jugement de culpabilité. La responsabilité pénale est une autre perspective : elle dépend de l'enquête, des preuves et du lien entre le comportement concret de la direction et la production du dommage.
C’est précisément là que l’analyse devient plus sensible. Dans les cas d’effondrement bancaire dans lesquels sont discutés le soutien, la liquidité, l’information du marché et la communication au régulateur, l’enquête tourne généralement autour des crimes contre le système financier national, notamment la « gestion imprudente » et la « gestion frauduleuse », en plus d’éventuelles faussetés documentaires, des omissions pertinentes et, dans des scénarios spécifiques, du blanchiment d’argent.
Ce qui intéresse le droit pénal, ce n’est pas le « mauvais résultat » lui-même, mais le chemin qui y a conduit : y a-t-il eu fraude ? Y a-t-il eu une simulation d’actifs ? Y a-t-il eu un conflit d’intérêts ou une manipulation d’informations susceptibles de soutenir artificiellement l’opération ?
C’est pourquoi je sépare didactiquement le risque immobilier du risque pénal. En règle générale, l'actionnaire minoritaire supporte le risque économique : la perte de l'investissement. Les administrateurs et les contrôleurs peuvent faire face à un triple front : sanctions administratives, actions civiles et responsabilité pénale, s'il existe des preuves d'intention, de fraude, de simulation, d'avantage indu ou de conduite délibérément irrégulière de l'institution.
Il est également courant que, dans les régimes d’intervention et de liquidation, les mesures de préservation des actifs, la collecte de documents et le suivi des transactions soient intensifiés. Le champ d'application juridique des actionnaires et des dirigeants sera défini par le lien avec la prise de décision et la pratique des actes de gestion.
Quiconque ne détient qu'une participation, sans interférence opérationnelle et sans bénéficier directement d'éventuelles irrégularités, a tendance à être traité comme une partie lésée. Ceux qui gèrent, contrôlent et dirigent les opérations seront inévitablement amenés à expliquer la cohérence des portefeuilles, la régularité des missions, la véracité des informations et le respect des exigences prudentielles.
Enfin, il convient de noter que les tensions récentes liées aux litiges juridiques autour des institutions de marché ne doivent pas nécessairement être confondues avec les règlements décrétés par la Banque centrale. Un litige public est un litige ; le règlement est un acte réglementaire. Mélanger les catégories ne produit que du bruit et du bruit, en finance, cela a tendance à coûter cher.
Ce que le scénario actuel réaffirme, avec une force de déjà-vu, c’est que la confiance dans le système financier repose sur deux piliers : une réglementation ferme et une responsabilité proportionnelle.
La Banque centrale agit pour contenir le risque systémique. Le droit pénal, lorsqu’il est sollicité, doit agir pour identifier les comportements, définir les responsabilités et punir uniquement lorsqu’il existe des preuves, sans confondre crise et crime, mais aussi sans normaliser l’inacceptable.