Cet article invité provient du professeur Filippo Annunziata et Thomaz de Arruda.
Depuis le 30 décembre 2024, les fournisseurs d’actifs cryptographiques et les plateformes de trading doivent publier un livre blanc conforme à MiCAR avant la première offre d’un actif cryptographique dans la catégorie « actifs cryptographiques qui ne sont pas des jetons référencés sur des actifs ou des jetons de monnaie électronique ».
Des exceptions existent pour les actifs cryptographiques qui ont été cotés pour la première fois sur des plateformes de trading avant le 30 décembre 2024, ainsi que pour ceux qui s'adressent uniquement à un petit nombre d'investisseurs, exclusivement à des investisseurs qualifiés ou en dessous du seuil de 1 000 000 EUR.
Qu'est-ce qu'une offre exactement ?
Chez MiCAR, la notion d’offre est très large. Une « offre publique » est donc « une communication à des personnes, sous quelque forme et par tout moyen, contenant des informations suffisantes sur les termes de l’offre et les crypto-actifs à proposer pour permettre aux détenteurs potentiels de décider d’acheter ou non ces crypto-actifs ».
La définition d’un « fournisseur » ne dépend donc pas d’une autorisation, mais d’une action réelle : chaque fois que des entreprises fournissent des informations permettant aux détenteurs potentiels de décider d’acheter ou non ces crypto-actifs, elles sont susceptibles d’être considérées comme des « fournisseurs » de ces crypto-actifs.
Une tentative d'« échapper » aux obligations du livre blanc semble être l'argument consistant à simplement fournir au marché des « informations neutres ». On fait valoir que même si des « informations » sont fournies, aucune offre n’est faite. Ici aussi, MiCA est clair : une seule question est décisive pour une « offre publique » : le destinataire reçoit-il suffisamment d'informations pour prendre une décision d'investissement ? Le nom du token et un prix ne suffisent généralement pas. Cependant, dès que des informations complémentaires et des textes descriptifs sont ajoutés, le seuil est généralement dépassé.
Fournisseurs, plateformes et émetteurs
Les obligations de publier un livre blanc MiCAR avant la première offre publique ou l'admission à la négociation sur les plateformes de négociation sous MiCAR pour les actifs cryptographiques qui ne sont pas qualifiés d'ART ou d'EMT s'appliquent aux fournisseurs, plateformes de négociation ou émetteurs. MiCAR oblige le fournisseur à publier un livre blanc conforme à MiCAR avant la première offre publique après le 30 décembre 2024.
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En transférant la charge sur le fournisseur ou la plateforme plutôt que sur l'émetteur, l'actif peut être proposé même s'il n'y a pas de livre blanc MiCAR de l'émetteur – à condition que les investisseurs aient accès à un livre blanc conforme avant de le faire. D’un point de vue pratique, cela a également du sens en termes de protection des investisseurs et de transparence du marché.
Exceptions et discussions en cours
Outre les exceptions relatives aux offres, MiCAR contient également d'autres exceptions au champ d'application global, principalement à l'article 2.
Cependant, l'une de ces exceptions découle d'un considérant du règlement – vraisemblablement concernant le Bitcoin – qui précise que les cryptoactifs « sans émetteur identifiable » ne devraient pas relever du champ d'application des titres II, III ou IV du MiCAR. Aucune disposition du règlement lui-même n'explique le sens de ce terme et la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne attribue un rôle plutôt limité aux considérants, selon lesquels ils n'ont pas d'effet juridique contraignant propre et ne peuvent pas être utilisés pour déroger aux dispositions mêmes de la loi.
Bien que cette formulation du considérant soulève de nombreuses questions – et soit déjà examinée dans le cadre du réexamen de MiCAR par la Commission – il convient de mentionner que le texte n'exempte pas les acteurs concernés responsables de l'offre ou de la négociation de vérifier spécifiquement si un token donné est effectivement émis par un émetteur non identifiable. Selon les principes généraux du règlement et les règles applicables aux CASP, il existe des devoirs de diligence qui nécessitent effectivement des audits et des contrôles. Cela signifie que les plateformes doivent continuer à faire le travail consistant à déterminer d’abord si un émetteur est identifiable – même si MiCAR ne fournit pas d’indications sur la manière de procéder.
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Un projet peut fonctionner sous un pseudonyme ou se faire passer pour un « DAO » précisément pour éviter l’étiquette d’« émetteur » – tandis qu’en arrière-plan, un petit groupe de personnes continue de contrôler entièrement le protocole, la trésorerie et les droits centraux de mise à niveau.
Conclusion
MiCAR est conçu pour examiner le contenu, pas les étiquettes – et cela a de réelles conséquences pour les fournisseurs et les plateformes de trading, y compris leurs organes directeurs. Si les actifs cryptographiques étaient proposés au public pour la première fois depuis le 30 décembre 2024 sans publication d’un livre blanc correspondant, les investisseurs pourraient avoir des raisons de faire valoir des droits en justice et les régulateurs pourraient intervenir.
Quelques modèles à surveiller :
- Éviter des termes tels que « investissement », « croissance » ou « opportunité » ne dispense pas en soi une communication des règles du livre blanc : l’analyse a tendance à suivre la fonctionnalité et non le vocabulaire.
- L’absence d’« émetteur » apparaissant publiquement n’est pas une carte blanche, et l’approche la plus robuste consiste à examiner réellement le contrôle et l’attribution.
- Une politique interne écrite et une méthodologie fondée sur des données probantes pour ces questions constituent généralement une bonne pratique jusqu'à ce que MiCAR 2 – espérons-le – apporte plus de clarté.
À propos des auteurs
Le professeur Filippo Annunziata enseigne le droit des marchés financiers et le droit bancaire à l'Université Bocconi de Milan. Thomaz de Arruda est avocat, chercheur et coordonne le groupe de jeunes chercheurs de l'Institut bancaire européen de Francfort.
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