Crypto-monnaies et test de Howey : titres, matières premières ou actifs d’un nouveau type ?

La politique agressive de la SEC contre les crypto-monnaies et le problème que cela pose aux développeurs aux États-Unis sont un fait bien connu. La fréquence à laquelle l’agence de régulation poursuit les entreprises technologiques liées aux monnaies numériques est effrayante. Dans cet ouvrage, nous passons en revue certains éléments de ce phénomène que beaucoup qualifient d’attaque contre l’innovation.

Le principal élément à prendre en compte est que la Commission qualifie de titres ou titres à la grande majorité des jetons cryptographiques. Ces types d’actifs sont historiquement et légalement sous la juridiction de cette agence fédérale. Pendant ce temps, pour opérer sur le marché, tout titre doit avoir l’approbation de la SEC. En bref, c’est la raison pour laquelle ceux dirigés par Gary Gensler poursuivent toutes les sociétés impliquées dans le trading de cryptomonnaies.

De leur côté, les sociétés à l’origine de ces monnaies sont convaincues qu’il ne s’agit pas de valeurs mobilières et c’est pourquoi elles n’ont jamais demandé l’approbation des autorités réglementaires. Certains représentants de l'industrie affirment que les jetons sont des marchandises et sont donc soumis à la réglementation d'une autre agence, la CFTC. D'autres points de vue proclament que les jetons ne sont ni titres ni l'un ni l'autre produits de base.

Ce dernier point de vue suggère que les cryptos sont des actifs d’une nouvelle nature et devraient donc avoir leur propre régulation. Ainsi, ni la CFTC ni la SEC n’auraient rien à dire à ce sujet.

Les crypto-monnaies font face au défi du test Howey

La question devient difficile pour les crypto-monnaies et l’environnement de l’innovation avec ce que l’on appelle le test Howey de la Cour suprême. Ce test comporte quatre facteurs qui sont pris en compte pour analyser la nature d'un actif et le classer comme titre ou non. Si un certain actif réussit ce test, son émetteur nécessite une licence de la SEC.

Lorsqu’on lui demande si les tokens sont des titres ou non, il est nécessaire de revoir les quatre éléments de ce test :

• Placement d'argent : Il doit y avoir une forme d’investissement d’argent par l’investisseur. Cela peut prendre la forme d’espèces, de titres ou de propriétés.
• Société commune : Les investisseurs regroupent leur argent dans une seule entreprise dans l’espoir de profiter des efforts des autres.
• Espérances de gains : Les investisseurs s’attendent à des rendements raisonnables sur leurs investissements.
• Efforts de tiers : Les rendements attendus par les investisseurs proviennent des efforts de la société promotrice ou de tiers et non des efforts des investisseurs.

Si un actif donné répond à ces éléments, il ne fait aucun doute qu’il est considéré comme un contrat d’investissement. Ces derniers, en vertu du Securities Act de 1933 et du Securities Exchange Act de 1934. En ce sens, les tokens, principalement ceux basés sur le staking, sont des titres.

Dans le cas des cryptomonnaies basées sur Preuve de travail (PoW) et qu'ils n'ont pas d'émetteur qui en profite (comme Bitcoin), le problème en est un autre. Ceux-ci ne sont pas soumis au contrôle des autorités de la SEC et deviennent des marchandises.

Une question supplémentaire

Bien que les jetons cryptographiques soient considérés comme des titres selon le soi-disant test de Howey, les défenseurs de ces actifs ont un autre argument. Ainsi, ils considèrent que cette réglementation date de plus d’un siècle et n’est donc pas compatible avec des actifs tels que les monnaies virtuelles.

En termes simples, ils considèrent que les anciennes réglementations sont un lit de Procuste qui ne s'adapte pas aux nouvelles technologies pour stimuler l'innovation. Au lieu de cela, la SEC limite de force les nouvelles technologies dans le cadre étroit d’une réglementation créée il y a 90 ans.

Cette dernière aurait des conséquences très négatives, dans la mesure où les promoteurs et les entrepreneurs choisiraient de quitter les États-Unis. En conséquence, l’innovation prospérerait dans les pays rivaux, voire hostiles, laissant la nation nord-américaine technologiquement à la traîne.

Comme vous pouvez le constater, la question des crypto-monnaies et le cadre juridique actuel ont beaucoup à réduire. Les régulateurs ont entre les mains un levier qui pourrait transformer les États-Unis en un pays technologique de second ordre (en poursuivant leur attitude actuelle) ou mettre en danger le système financier s’ils se montrent plus permissifs avec ces jetons.

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