Dans le gouvernance des câbles sous-marinsen particulier en ce qui concerne la possibilité de introduire des accords de non-divulgation (NDA)la transparence et la confidentialité doivent être équilibrées.
L’incapacité à établir des cadres réglementaires clairs sur les données sensibles, notamment en ce qui concerne la technologie des infrastructures, la tarification, les perturbations ou le routage, non seulement cela entraîne une insécurité juridique, mais cela peut également provoquer un comportement opportuniste de la part d’autres acteurs du marché ou d’acteurs ayant des intérêts concurrents..
Ceci est soutenu par un essai publié sur le portail Subcables.com Andrés Fígoli, directeur de Fígoli Consulting ainsi que l'auteur du livre « Aspects juridiques et réglementaires des câbles sous-marins de télécommunications».
Parce que les NDA ne sont pas de simples barrières bureaucratiques
Fígoli souligne tout d'abord que, du moins selon certains critiques, les accords NDA ils risquent d’étouffer l’efficacité des organisations, créant dans certains cas des obstacles bureaucratiques inutiles.
« Cependant, dans des secteurs comme câbles sous-marinsoù le Les investissements à long terme sont la normeles avantages d’avoir une NDA bien structurée ne peuvent être surestimés », déclare l’expert.Une NDA protège non seulement l’entreprise, mais aussi ses partenaires, ses clients et ses technologies propriétairestous des éléments vitaux dans un contexte où les fuites d’informations peuvent mettre un opérateur dans une position très difficile.
La NDA en fait non seulement protège la confidentialité des informations échangéesmais il gère aussi les attentes et empêche cela le langage informel est interprété à tort comme une intention contraignanteun risque qui peut entraîner des conséquences juridiques et financières importantes.
« Certaines voix du secteur affirment qu'exiger des NDA pour les discussions commerciales est obsolète ou inutilement bureaucratique », remarque Fígoli, suggérant que les opérateurs devraient adopter l’approche « pragmatique » consistant à ignorer les NDA pour les discussions sur les prix et même pour éviter les négociations formelles de Contrat-cadre de service (MSA)intégrant un langage d’acceptation standard directement dans leurs formulaires de commande de service.Mais commodité n’est pas synonyme de prudence. Surtout dans le contexte des câbles sous-marins et de la capacité de gros, les informations sur les prix ne sont souvent pas génériques: reflètent non seulement le prix unitaire, mais également la disponibilité de la capacité et les SLA. Ces conditions, si elles sont divulguées prématurément ou sans contexte aux concurrents ou aux clients, peuvent créer des distorsions commerciales ou entraîner un désavantage stratégique.
Fígoli donne un exemple concret : « Un petit opérateur qui évalue l'achat d'Iru (Indefeasible Right of Use, ed.) de capacité à long terme entame des négociations avec un fournisseur. Aucun NDA n'est signé, car – comme le déclare le fournisseur – de toute façon, tout le monde partage les prix. Cependant, le processus interne de demande d'approbation du petit opérateur retarde la décision. En attendant, l'estimation fuitnon pas par mauvaise intention, mais en transmettant des emails internes à des consultants partenaires. Des semaines plus tard, un opérateur concurrent utilise la même matrice de tarification pour affaiblir le fournisseur dans une négociation parallèle. Le fournisseur d'origine perd sa position stratégique et l'acheteur est désormais confronté à des problèmes de réputation auprès des deux parties. Dans ce scénario”, explique Fígoli, “le premier fournisseur et le client auraient pu être protégés si un accord de confidentialité de base avait été signébien que limité dans sa portée et sa durée. Plus important encore, l’accord de confidentialité aurait permis à la partie divulgatrice de définir ses attentes en matière de confidentialité, de définir la manière dont les informations seraient traitées et éventuellement d’imposer des conséquences en cas de violation.
Le risque de sabotage concurrentiel
Dans un cas réel cité par Fígoliun opérateur de télécommunications entamé des discussions informelles avec des consultants techniques externes évaluer la faisabilité d'un nouveau système de câbles sous-marins. « L'objectif », explique Fígoli, « incluait la conception et l'étude d'une nouvelle route stratégiquement avantageuse ». Cependant, aucun accord de confidentialité n'a été signé entre l'opérateur et les consultants.
«Certains employés de la société de conseil», explique l'expert, «agissant injustement, ils ont divulgué les détails de l'itinéraire proposé à un opérateur concurrent. Ce dernier a rapidement modifié la conception de son futur système de câbles pour intégrer le tracé qui fuyaitaccélérer sa mise en œuvre. Le concurrent a ensuite commercialisé le nouveau système auprès de clients potentiels et a réussi à obtenir des engagements importants de la part de clients qui étaient auparavant en négociations avec l'opérateur d'origine.
En l'absence d'accord de confidentialité, l'opérateur d'origine il s'est donc retrouvé avec des outils juridiques limités pour contester les actions des consultants ou du concurrent. « Devant les tribunaux, l’absence d’une obligation contractuelle de confidentialité rendait beaucoup plus difficile la preuve d’un acte répréhensible ou la réclamation de dommages et intérêts. Si un NDA correctement rédigé avait été en place, le transporteur aurait pu s'appuyer sur des clauses protégeant le projet.».
Quand le soi-disant pragmatisme devient un coût à long terme
D’un autre côté, les NDA soutiennent également le développement d’une discipline institutionnelle. Selon Fígoli, les startups ou les entreprises à croissance rapide pourraient initialement les éviter, en invoquant la rapidité ou le caractère informel comme raisons, mais même les grandes entreprises doivent traiter avec des vendeurs qui veulent gagner leur bonus le plus rapidement possible. « Toutes ces mêmes entreprises auront probablement des difficultés lors des processus de due diligence si jamais elles sollicitent des lignes de crédit, des partenariats stratégiques ou des processus de M&A », précise Fígoli, qui commente : « Un NDA court et bien rédigé ne retarde pas les affairesmais il renforce la confiance et fournit une base juridique pour remédier ultérieurement à toute faute ou négligence. Ce qui peut paraître pragmatique à court terme peut devenir coûteux à long terme. »